Czy kiss cam w Polsce jest legalna? Czyli o rozpowszechnianiu wizerunku uczestników imprez.

PODSTAWY PRAWNE – RODO I PRAWO AUTORSKIE

Afera kiss cam na koncercie Coldplay – temat wszystkim znany. Gdy viralowe video w mediach było gorące jak piec hutniczy, wypowiadać się zaczęli także prawnicy. Większość z prawniczych głów była dość zgodna – kiss cam w Polsce jest dozwolone pod warunkiem, że:l

• mamy zgodę na rozpowszechnianie wizerunku (art. 81 pr. aut),
• mamy podstawę do przetwarzania danych, którą w tym wypadku jest "uzasadniony interes" (art. 6 ust. 1 lit f) RODO) – który powinniśmy odpowiednio określić i opisać w regulaminie imprezy.

Finalny wniosek koleżanek i kolegów po fachu - wszystko jest ok, o ile te kwestie odpowiednio określiliśmy w regulaminie wydarzenia. Czytałem i kiwałem głową, bo zasadniczo zgadzałem się z takim stanowiskiem.

JEDNAK NIE TAKIE PROSTE…..

Po dwóch tygodniach temat wrócił do mnie jak bumerang. Podczas weekendowego spaceru mijałem ogólnodostępną, bezpłatną imprezę plenerową - dedykowaną głownie dzieciom. Przed wejściem zamieszczono naprawdę sporą tablicę z regulaminem. Nie dało się jej nie zauważyć. Byłem pod wrażeniem, że ktoś tak do serca wziął sobie konieczność należytego udostępnienia uczestnikom zasad eventu. Wyglądało to mnie więcej tak:

Z zawodowej ciekawości zerknąłem. Treść standardowa. Przykuł moją uwagę jedynie paragraf o wizerunku. W dużym skrócie stanowił on, że uczestnicy (poprzez wejście na imprezę) wyrażają zgodę na utrwalanie swojego wizerunku i jego rozpowszechnianie w związku z wydarzeniem przez organizatora i podmioty przez niego upoważnione.

Szybko przez głowę przetoczyła mi się analiza, co bym w tym regulaminie dodał lub zmienił. Po chwili jednak zacząłem stawiać sobie pytania, na które odpowiedzi już nie wysypywały mi się swobodnie z rękawa:

• czy regulamin wywieszony przed wejściem na imprezę może zawierać w sobie zgodę na rozpowszechnianie wizerunku?
• czy na podstawie zapisu w takim regulaminie możemy publikować wizerunek dzieci?
• gdy zgoda wizerunkowa w regulaminie jest skuteczna tylko, gdy impreza jest biletowana, a nabywca musi zaakceptować regulamin np. poprzez "checkbox" w procesie zakupu?
• co w przypadku, gdy bilety kupuje jedna osoba np. całej rodzinie i znajomym?
• jeżeli zgoda jest skuteczna, to czy organizator ma dowolność w z sposobie wykonywania zdjęć czy spotów z imprezy czy też są pewne ograniczenia?

PRAWO AUTORSKIE – PODSTAWOWE INFORMACJE

Jak już wspomniałem, aby móc rozpowszechniać wizerunek, musimy spełnić dwa warunki. Jedną z nich jest zgoda na rozpowszechnianie wizerunku uregulowana art. 81 prawa autorskiego . Prawo autorskie przewiduje jednocześnie pewne wyjątki od konieczności otrzymania zgody:

• gdy osoba otrzymała zapłatę za pozowanie,
• gdy rozpowszechniamy wizerunek osoby powszechnie znanej podczas pełnienia funkcji publicznej,
• gdy wizerunek jest częścią całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza.

W przypadku imprez, koncertów - często korzysta się z tego ostatniego zezwolenia (temat do osobnej analizy, co oznacza "część całości takiej jak publiczna impreza"). Załóżmy, że zależy nam na zdjęciach i ujęciach wideo typu "kiss cam" – na których widać na pierwszym planie parę lub kilka osób, nie są to osoby powszechnie znane oraz nikt nikomu nie płacił – czyli nie zachodzi żaden z wyjątków wymienionych w ustawie o prawie autorskim i musimy uzyskać zgodę.

Przepisy ustawy nie wskazują, jaką formę i treść powinna mieć zgoda na rozpowszechnianie wizerunku, aby była skuteczna. Doktryna i orzecznictwo "wykuło" kilka zasad, którymi powinniśmy się kierować, pozyskując zgodę:

Forma zgody - bezsprzeczne jest, że nie musi mieć ona formy pisemnej, lecz to na rozpowszechniającym (np. organizatorze imprezy) leży ciężar udowodnienia, że tę zgodę faktycznie uzyskał.

Zakres - nie ulega także wątpliwości, że zgoda powinna być konkretna. W szczególności powinna precyzować, gdzie/ w jakim kontekście i przez kogo wizerunek będzie rozpowszechniany. Jeżeli w regulaminie wydarzenia jedynie wskażemy, że wizerunek uczestników będzie rozpowszechniany "w celach promocyjnych", takie sformułowanie może być potem kwestionowane jako zbyt mało konkretne.

SPOSÓB UDZIELENIA ZGODY NA ROZPOWSZECHNIANIE WIZERUNKU

Większość orzeczeń i komentarzy wskazuje, że zgoda nie może być wyrażona przez brak sprzeciwu podczas fotografowania (SA Poznań 30.5.2006 r. I ACa 246/05), powinna być ona "niewątpliwa", (SA Wrocław, ,18.6.2009 r., I ACa 459/09, oraz SA Warszawa 12.2.1998 r. I ACa 1044/97). Odmiennie wypowiedział się natomiast Sądu Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 lipca 2018 r. V ACa 484/17, w którego uzasadnieniu padło stwierdzenie "Udział w imprezie publicznej oznacza zgodę na publikację wizerunku w związku z ową imprezą(…)"

Na pierwszy rzut oka mamy więc tu totalny bałagan – dwie linie orzecznicze, które nieco przeczą sobie. Nie jest tak do końca – w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2018 mieliśmy do czynienia z aktorką (osobą powszechnie znaną podczas pełnienia funkcji publicznej), a sprawa faktycznie dotyczyła wizerunku jej dzieci (osób niepublicznych), z którymi aktorka pozowała podczas publicznej imprezy. Można zatem uznać, że w tej sprawie sąd "wyjątkowo" uznał, że aktorka, pozując wraz z dziećmi, udzieliła jako ich opiekun prawny zgody na rozpowszechnianie ich wizerunku – mając świadomość charakteru imprezy oraz zakresu rozpowszechniania, które wiązało się z takim pozowaniem.

W mojej opinii, tak liberalnego podejścia do zgody nie powinniśmy stosować w przypadku wizerunku całkowicie niepublicznych osób, które przyszły na koncert (czy inną podobną imprezę) i raczej nie spodziewają się, że staną się obiektem zainteresowania obiektywów i kamer. Nie powinniśmy uznawać za zgodę sytuacji, gdy osoby z publiczności zapozują do zdjęcia podczas imprezy, gdyż z reguły następuje to spontanicznie i często bez wiedzy o dokładnych konsekwencjach takiej sytuacji i zakresie, w jakim wizerunek będzie wykorzystany.

Ustaliliśmy zatem, że samo przybycie na imprezę publiczną lub nawet zapozowanie do zdjęcia nie jest wystarczające do uznania, że uczestnik imprezy wyraził zgodę na rozpowszechnienie jego wizerunku np. w celach promocyjnych. Informacje o rozpowszechnianiu wizerunku muszą być więc dodane do umowy uczestnictwa lub do regulaminu imprezy. Powstaje zatem kolejne pytanie: jak uczestnik powinien te regulaminy/umowy zaakceptować?

ZGODA WIZERUNKOWA W REGULAMINIE NIEODPŁATNEJ (NIEBILETOWANEJ) IMPREZY

Regulamin zamieszczony przed wejściem na teren nieodpłatnej imprezy jest tzw. wzorcem umownym, o którym mowa w art. 384 §2 kodeksu cywilnego:

W razie gdy posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła się z łatwością dowiedzieć o jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego.

Regulamin imprezy jest zatem dla nas (konsumentów) wiążący (w tym również dla osób niepełnoletnich), jeżeli:

• stosowanie regulaminu jest w takich wypadkach zwyczajowo przyjęte (w przypadku imprez – jak najbardziej TAK),
• gdy regulamin został udostępniony tak, że uczestnicy mogli z łatwością dowiedzieć się o jego treści (billboard przed wejściem na imprezę – jak najbardziej TAK),
• mamy do czynienia z drobną, bieżącą sprawą życia codziennego (nieodpłatna impreza, która nie nakłada na nas żadnych specjalnych obowiązków prócz "bądź grzeczny" – jak najbardziej TAK).

Dodanie zapisu o wizerunku powoduje jednak, że regulamin zmienia swój charakter. Drobną, bieżącą sprawą życia codziennego jest umowa, którą samodzielnie może zawrzeć osoba, która ukończyła lat 13 (art. 20 k.c.). i która może być także ważna, jeżeli została zawarta przez osobę poniżej 13 roku życia, chyba że pociąga za sobą rażące pokrzywdzenie takiej osoby (art. 14 ust. 2 k.c.). Z kolei przypadku zgody na rozpowszechnianie wizerunku każdego niepełnoletniego dziecka, uznaje się, że konieczna jest zgoda rodzica lub opiekuna prawnego. Wynika stąd wniosek, że wyrażenie zgody wizerunkowej nie kwalifikuje się jako "drobną, bieżącą sprawą życia codziennego" (zarówno w przypadku dzieci jak i dorosłych), a taka zgoda nie może być wyrażona przez sam fakt, że mogliśmy z łatwością się dowiedzieć o treści regulaminu zamieszczonego przed wejściem na imprezę, w którym taka zgoda była zawarta.

Ostateczny wniosek – zgoda na rozpowszechnianie wizerunku nie jest skuteczna, gdy została zamieszczona w regulaminie zamieszczonym przed wejściem na nieodpłatną, niebiletowaną imprezę. Organizatorom takiej imprezy pozostaje zatem korzystanie wyłącznie z ujęć ogółu publiczności, tj. ujęć w których żaden wizerunek nie wysunął się na pierwszy plan (art. 81 ust. 2 pkt 2 pr. aut).

IMPREZA BILETOWANA

W przypadku imprez biletowanych, sprawa jest pozornie prostsza. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zgoda na rozpowszechnianie wizerunku jest ważna, gdy była elementem umowy lub regulaminu, który uczestnik imprezy zaakceptował – np. w formie odklikania "checkboxa". Zgodę taką można udzielić we własnym imieniu jak i imieniu własnych niepełnoletnich dzieci (zasadniczo zgoda jednego rodzica jest wystarczająca). Problemy natomiast pojawiają się, gdy:

• jedna osoba nabywa bilety dla innych dorosłych osób (członków rodziny, znajomych),
• bilet kupuje (dla siebie) osoba niepełnoletnia.

W przypadku powyższych problematycznych sytuacji możemy gimnastykować się w regulaminie, że nabywca gwarantuje, że ma odpowiednie zgody (rodziny, znajomych, rodziców) na rozpowszechnianie wizerunku. Przy imprezie masowej jest to jednak gimnastyka oparta na fikcji i nie pozbawiona ryzyka – gdyż – jak wspomniałem – ciężar dowodu posiadania zgody wizerunkowej ciąży na podmiocie, który rozpowszechnia wizerunek uczestników. Najwłaściwszym rozwiązaniem w takiej sytuacji jest wysłanie do wszystkich osób, które powinny wyrazić zgodę (a nie nabywały biletu), maila z regulaminem imprezy z prośbą o jego akceptację, która finalizuje proces sprzedażowy.

Ostateczny wniosek – zgoda na rozpowszechnianie wizerunku może być skutecznie wprowadzona w regulaminie biletowanej imprezy – przy odpowiednich zapisach w regulaminie oraz wyraźnej akceptacji regulaminu przez uczestników (lub ich rodziców).

WYMOGI RODO

Przebrnęliśmy przez prawo autorskie. To jednak dopiero półmetek - pozostało jeszcze RODO.

Jeżeli zgodę na rozpowszechnianie wizerunku skutecznie "wepchnęliśmy do regulaminu", to podstawą RODO do przetwarzania danych osobowych w postaci wizerunku musi być uzasadniony interes administratora (art. 6 ust. 1 lit f) RODO) i nie może być to zgoda na przetwarzanie danych. Wynika do z dwóch powodów:

• zgody nie możemy wkleić do regulaminu - zgoda nie może być dorozumiana, musi być wyraźna, więc nie możemy jej skutecznie wyrazić poprzez akceptację regulaminu, którego jest częścią,
• zgoda musi być dobrowolna - jeżeli zatem dodamy zgodę RODO jako dodatkowy checkbox w procesie zakupu biletu, to musiałby to być checkbox dobrowolny. Ciężko sobie wyobrazić, żeby fotograf lub operator kamery był w stanie ustalić, czy utrwala właśnie wizerunek osoby, która zaznaczyła ten checkbox – więc wprowadzenie dobrowolnych checkboxów po prostu się nie sprawdzi.

O "uzasadnionym interesie" można pisać bardzo długo. Na potrzeby niniejszego artykułu możemy w dużym skrócie i uproszczeniu przyjąć, że:

• uzasadniony interes powinien być jasno i precyzyjnie opisany w regulaminie imprezy,
• uzasadniony interes to taki legalny interes administratora, którego może się spodziewać osoba, której dane są przetwarzane,
• przetwarzanie na podstawie uzasadnionego interesu jest możliwe, chyba nadrzędny charakter mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą (administrator za każdym razem powinien dokonać analizy, czy taka nadrzędność interesów jednostki nie zachodzi).

W praktyce oznacza to, że w regulaminie można zastrzec, że zdjęcia lub ujęcia wideo z imprezy zostaną zamieszczone na stronie imprezy w charakterze relacji i mogą one zawierać wizerunki uczestników. Taka praktyka bez wątpienia mieści się w pojęciu uzasadnionego interesu, gdyż uczestnik powinien spodziewać się takiego wykorzystania jego wizerunku i brakuje podstaw, aby uznać, że takie użycie narusza prawa i wolności takiego widza.

Uzasadniony interes nie obejmie natomiast sytuacji, gdyby wizerunek widza został użyty w reklamie organizatora imprezy lub sponsorów imprezy. Nawet zatem, gdyby organizator zastrzegł w regulaminie, że wizerunki uczestników mogą być wykorzystane w reklamach, to uczestnik ma prawo zarzucić, że takie wykorzystanie jego wizerunku jest bezprawne w świetle RODO – gdyż nie jest to rodzaj przetwarzania, którego mógł się spodziewać i takie wykorzystanie narusza jego prawa (m.in prawa ekonomiczne czy też jego godność).

Uzasadniony interes nie zasługuje zasadniczo także na uwzględnienie, gdy narusza on w jakikolwiek sposób prawa i wolności dziecka (w przypadku danych dziecka nie musi nawet wystąpić element ewidentnej "nadrzędności" wobec interesu administratora). Jeżeli zatem organizator imprezy zamierza wykorzystać wizerunki dzieci, musi być przekonany, że sposób utrwalenia wizerunku oraz sposób jego rozpowszechnienia nie jest w żadnym stopniu dla dziecka krzywdzący lub ryzykowny.

KISS CAM ORAZ INNE PODOBNE ZABAWY

Mając na uwadze, że podstawą do rozpowszechniania wizerunku jest uzasadniony interes, który nie może (istotnie) naruszać praw i wolności właściciela wizerunku – należy zastanowić się nad tym, czy zabawy typu Kiss Cam spełniają ten warunek.

Z pozoru Kiss Cam to beztroska zabawa, która daje rozrywkę całej publiczności oraz okazję zakochanym, aby zamanifestować swoje uczucia. Z reguły jest ona przyjemna zarówno dla oglądających jak i głównych bohaterów. Przy tego typu zabawach zdarzają się jednak sytuacje, gdy:

• kamera zostaje skierowana na parę, która nie ma ochoty się pocałować – a operator lub publiczność wywiera na nich krępującą presję,
• kamera (celowo lub przypadkiem) uchwyci parę i zasugeruje relację romantyczną między osobami, których nie łączy romantyczny związek – co może wywołać stres, upokorzenie, problemy w życiu zawodowym lub rodzinnym (np. ujęcie takie może być bowiem podstawą oskarżenia o niewierność lub zasugerować inną niż faktyczna orientację seksualną),
• kamera ku uciesze tłumu może ukazać kogoś w kompromitującej sytuacji – np. śpiącego, chwiejącego się po spożyciu alkoholu, czy po prostu dłubiącego w nosie – co z kolei może prowadzić do trwałego ośmieszenia i skompromitowania tej osoby w życiu zawodowym lub prywatnym.
• kamera może zostać skierowana na osoby niepełnoletnie – w takim kontekście, w takim momencie lub w taki sposób, że wywoła w nich presję lub poczucie upokorzenia lub zawstydzenia.

W powyżej wymienionych, kontrowersyjnych sytuacjach wykorzystanie wizerunku uczestników - w formie zabawy Kiss Cam na telebimach czy też poprzez foto lub wideo relację z imprezy - może zostać uznane za wykroczenie poza dozwolone ramy uzasadnionego interesu. To z kolei oznaczać będzie naruszające zasady wykorzystania wizerunku jako kategorii danych osobowych w rozumieniu RODO.

Ostateczne wnioski:

• możliwe jest rozpowszechnianie wizerunku uczestników imprezy w celu opublikowania relacji imprezy na podstawie tzw. "uzasadnionego interesu" administratora danych osobowych – poprzez odpowiednie zapisy w regulaminie imprezy.
• użycie wizerunku uczestników w celu reklamy organizatora lub sponsorów imprezy nie powinno odbywać się na podstawie zapisu ukrytego w regulaminie imprezy, gdyż wykracza to poza uzasadniony interes w rozumieniu RODO,
• zdjęcia i materiały wideo użyte jako relacja z imprezy a także materiały emitowane na telebimach (np. Kiss Cam) – nie powinny wywierać presji na uczestnikach, sugerować charakteru relacji między nimi lub ukazywać ich w sytuacji kompromitującej lub ośmieszającej – gdyż może to oznaczać przekroczenie granic uzasadnionego interesu, który jest podstawą do przetwarzania wizerunku,
• zdjęcia i materiały wideo a także materiały emitowane na telebimach (np. Kiss Cam) - powinny być stosowane z dużym umiarem wobec widzów niepełnoletnich – w szczególności unikać ukazywania nieletnich w sytuacjach intymnych, ośmieszających lub w inny kontrowersyjny sposób, który może wywołać presję lub poczucie upokorzenia lub zawstydzenia.

Czy zatem Kiss Cam jest legalny? Jeżeli zostanie przeprowadzonej w formie narzucającej lub ośmieszającej, to ciężko będzie go pogodzić z przepisami. Natomiast jeżeli operator kamery:

• zrezygnuje z nakładania presji i szukania sensacji,
• poprzestanie na wypatrywaniu wśród tłumu osób wymalowanych, w strojach czy kostiumach (lub w inny sposób ciekawych lub atrakcyjnych),
• pozostawi tym osobom całkowitą swobodę co do sposobu reakcji na pojawienie się na telebimie,

- to w ten sposób utrwalony kiss cam (tj. całkowicie świadomy i dobrowolny kiss cam osób pełnoletnich) można uznać za mieszczący się w granicach prawa.